DANIEL FERNÁNDEZ BERMEJO
E
l principio de flexibilidad fue in-
troducido normativamente por
el Reglamento Penitenciario de
1996, dotando de elasticidad y versatili-
dad al sistema penitenciario en su faceta
de ejecución de las penas, tal cual idea-
lizaba la Ley General Penitenciaria en su
Exposición de Motivos. Tal herramienta
supone una manifestación del principio
de humanidad, y fluye de la mano del
tratamiento penitenciario. De esta mane-
ra, podemos afirmar que en la praxis nos
aproximamos a los sistemas de los países
de nuestro entorno, donde no existen
grados, sino planes individuales sin con-
tar con grados de clasificación.
Es el artículo 100.2 del Reglamento el
que define el principio de flexibilidad, dis-
poniendo que
“Con el fin de hacer el sis-
tema más flexible, el Equipo Técnico po-
drá proponer a la Junta de Tratamiento
que, respecto de cada penado, se adopte
un modelo de ejecución en el que pue-
dan combinarse aspectos característicos
de cada uno de los mencionados grados,
siempre y cuando dicha medida se fun-
damente en un programa específico de
tratamiento que de otra forma no pueda
ser ejecutado. Esta medida excepcional
necesitará de la ulterior aprobación del
Juez de Vigilancia correspondiente, sin
perjuicio de su inmediata ejecutividad”.
Podemos observar la pretensión de
adaptar en lo posible la ejecución trata-
mental a las circunstancias personales de
cada penado, obedeciendo a un modelo
progresivo de individualización científica,
desglosado en grados de clasificación, si
bien, permitiendo el acceso a cualquiera
de ellos sin necesidad de haber pasado
por ningún otro, con la excepción de la li-
bertad condicional. Por tanto, “no se trata
de falta de grados, sino de adecuar el siste-
ma a cada penado y éstos a las posibilida-
des del sistema” (SANZ DELGADO).
Estemecanismo de flexibilidad podría
concebirse como el anhelo del sistema de
individualización científica, siendo un
instrumento resocializador, en armonía
con la prescripción del artículo 25.2 de
nuestra Constitución Española.
Resulta un tanto extraño, sin embargo,
que este principio aparezca configura-
do exclusivamente para penados, y ello
a tenor de que los internos preventivos
no tienen programa de tratamiento, sino
programa individualizado de interven-
ción. Es evidente, por tanto, que tal regu-
lación reglamentaria no es acertada y que
debería ser objeto de modificación, o al
menos, admitir una interpretación de los
destinatarios en sentido amplio, que lejos
de no respetar el principio de presunción
de inocencia que recae sobre los mismos,
y lejos de desnaturalizar el sentido por el
que fue creado, potenciara la esencia y el
espíritu de la individualización científica.
Así, sería un acierto que se contemplase
la posibilidad de la aplicación del princi-
pio de flexibilidad, regulado en el artícu-
lo 100. 2 RP, para los presos preventivos,
siempre que sea compatible con el princi-
pio constitucional de presunción de ino-
cencia.
Por otra parte, el modo excepcional de
su aplicación, extraído de la literalidad del
precepto, restringe su aplicación a una ne-
cesidad tratamental que de otra forma no
pudiera llevarse a cabo. El término “excep-
cional” no debería figurar en el precepto,
ya que entre otras razones, las justificacio-
nes de tratamiento se deben a un estudio
previo de especialistas que han tenido en
cuenta las vicisitudes de todo tipo del in-
terno, así como todas las variables ponde-
rables existentes, por lo que al tratarse de
una planificación individualizada, tiene
poco de excepcional, máxime cuando se
concibe como la opciónmás eficaz en aras
de conseguir la resocialización. En este
sentido, tal y como ha planteado el profe-
sor SANZ DELGADO, “¿Cuántos casos ca-
ben en la excepcionalidad? ¿Qué número
de supuestos es factible para no violentar
el contenido del precepto?”.
Como inconvenientes, el art. 100.2
presenta cierta arbitrariedad institucional
y desigualdad de trato entre los internos.
Es evidente que entre el primer grado y
el tercero existen múltiples variantes en
modalidades de vida que, progresiva o
regresivamente, se aproximan al grado
superior o inferior, respectivamente, y no
necesariamente implican combinar as-
pectos de distintos grados. Las alternati-
vas a la progresión o clasificación al tercer
grado, ante los impedimentos existentes
en la norma punitiva, pudieran concretar-
se en el art. 82, 100.2 y 117 RP, que en cier-
to modo incluyen formas de enlace con
la libertad de forma real y efectiva, sin ne-
cesidad de aplicar el principio de flexibi-
lidad, configurado como vía excepcional.
El tratamiento requiere consumir tiempo
fuera del recinto penitenciario, pero no
debe alcanzar en todo caso solamente al
tercer grado. ¿Para qué implantar obstá-
culos si atajamos el camino para la conse-
cución del mandado constitucional y los
fines de la actividad penitenciaria?
Se echan en falta una serie de criterios
que garanticen su compatibilidad con el
principio de seguridad jurídica, así como
una delimitación exhaustiva relativa al
plazo de revisiones del programa de trata-
miento en el que se haya utilizado esta he-
rramienta para evitar en modo alguno la
posible discrecionalidad y arbitrariedad
ofrecida por la Administración. En este
sentido, muy trascendente ha resultado
ser, al respecto, la Instrucción 9/2007,
de clasificación de penados, la cual sólo
admite la flexibilidad positiva y no la ne-
gativa. Así, “este mecanismo permite la
aplicación de factores propios de un gra-
do superior a los de otro inferior, pero no
viceversa” (LEGANÉS GÓMEZ), y ello en
base a que la flexible combinación de ele-
mentos característicos de distintos grados
se concibe como una situación transitoria
que, a la postre, supondrá una progresión
de grado si se cumplen los objetivos tra-
tamentales.
El principio de flexibilidad permite
que instituciones como los permisos de
salida o salidas programadas, con estric-
tos requisitos objetivos para su conce-
sión, puedan generar situaciones aná-
logas para penados que, sin reunir tales
requisitos, y siempre a tenor de lo impul-
sado por su programa individualizado
de tratamiento, puedan salir del estable-
cimiento para determinadas actividades
específicas. Lo determinante será siem-
pre el programa tratamental diseñado por
la Junta de Tratamiento, y no el régimen
penitenciario, que se encuentra supedita-
do a aquél. En cualquier caso, el principio
de flexibilidad puede aliviar la dureza del
régimen cerrado y actúa como “válvula de
escape del mismo para paliar sus efectos
negativos” (ARRIBAS LÓPEZ).
En síntesis, esta herramienta ha per-
mitido aislar a la norma penal, dejándo-
la en un segundo plano y promulgando
la creación de múltiples modalidades de
vida con independencia del grado al que
pertenezca el penado. Esta flexibilidad
permite que instituciones penitenciarias
destinadas para grados concretos puedan
ser aprovechadas en función del éxito y
de la necesidad del programa individuali-
zado de tratamiento. Sin embargo, y pese
a que existe, a la espera de mejores ava-
tares políticos, un Anteproyecto de Refor-
ma de la Ley Penitenciaria, que durante el
año 2005 se gestó por el otrora principal
inspirador de la misma (que no fue otro
que GARCÍA VALDÉS), y que incorpora
instituciones de relieve como el principio
de flexibilidad (que deja de estar some-
tido al régimen de excepcionalidad), se
aprecia necesaria la introducción de una
normativa complementaria que dotara a
este principio de cierta seguridad jurídica
y lo convirtiera en un auténtico derecho
subjetivo. El precepto debería integrarse
en la Ley Penitenciaria, y el Anteproyecto
lo contempló en su artículo 72.5, de la si-
guientemanera:
“No obstante, y con la fi-
nalidad de hacer el sistema más flexible,
con respecto de cada penado, se podrá
adoptar un modelo de ejecución en el
que puedan combinarse aspectos carac-
terísticos de uno de los grados mencio-
nados, siempre y cuando dicha medida
se fundamente en un programa específi-
co de tratamiento que de otra forma no
pueda ser ejecutado. Esta medida nece-
sitará ser aprobada por el Juez de Vigi-
lancia correspondiente, sin perjuicio de
su inmediata ejecutividad”.
Daniel Fernández Bermejo
es Doc-
tor en Derecho y Profesor de la
UDIMA
ENFOQUE
Número 3 agosto 2016
© ACAIP - Agrupación de los Cuerpos de la Administración de Instituciones Penitenciarias. 2016
Email
Depósito legal: S.90-2016
Tel 915175152
ISBN: 84-96086-53-4
Reflexiones acerca del principio
de flexibilidad del artículo 100.2
del reglamento penitenciario
Se aprecia necesaria
la introducción de
una normativa
complementaria que
dotara a este principio
de cierta seguridad
jurídica
