ENFOQUE
OPINIÓN
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Número 3 agosto 2016
L
a Audiencia Nacional y, después, el Tribu-
nal Supremo, sobre recurso contencioso-
administrativo interpuesto por ACAIP, con-
tra la Orden INT/1472/2009, de 28 de mayo,
por la que se regulaba la cesión de uso de viviendas
para el personal funcionario y laboral de Institucio-
nes Penitenciarias, fallaban a favor del reurrente y es-
tablecían que la Orden se anulaba por ser contraria al
ordenamiento jurídico.
La Orden anulada incluía una disposición que es-
tablecía un nuevo canon de uso de viviendas. Pero el
nuevo canon, de hecho, continuaba -y continúa- en
vigor. Se recurrió al Juzgado Central de lo Contencio-
so Administrativo nº 6 y al nº 7. Sorprendentemente,
ambos, fallaron desestimando el recurso. Es decir,
que a pesar de que los actos nulos carecen inicial y de
forma perpetua de efectos. Además de que los efec-
tos de la declaración de nulidad se producen desde
la fecha en que se dictó el acto. A pesar de que “la de-
claración de nulidad vuelve las cosas al estado en que
se encontraban antes de dictarse el decreto objetado”.
Y, siendo la Orden ministerial declarada nula, como
ya se ha dicho, aún así, los juzgados citados, dieron
validez al referido canon.
Conforme a la “nulidad de pleno derecho” y al
principio “claris non fit interpretatio” (lo que está cla-
ro no necesita interpretación), este asunto se debiera
haber resuelto positivamente en tres líneas. Recuerdo
una anécdota, en la que un ingeniero “aconsejaba” a
un soldador como realizar su trabajo, y al ver que éste
no seguía sus recomendaciones, se exasperaba y de-
cía: “¡Oiga, que yo soy ingeniero!”. A lo que el trabaja-
dor respondía: “Sí, pero yo el padrenuestro, me lo sé
tan bien como el Papa”.
¿En qué momento, sin percatarnos, hemos pasado
del Derecho a la Física Cuántica? La Orden referida
tiene la virtualidad del gato de Schrödinger que está,
simultáneamente, vivo y muerto según el principio de
superposición (cuando una partícula se encuentra en
todos los estados posibles a la vez); así, esta norma es
como si no hubiera existido y, a la vez, proclama sus
efectos desde su “no existencia”. Es una norma zombi:
anulada y en vigor, al mismo tiempo.
De lo que trato a continuación es de construir des-
de un punto de vista lego, con aspiración de sensatez
-“a cada imagen del mundo le corresponde una pers-
pectiva”-, una hipótesis causal y general, de las sen-
tencias derivadas de los recursos contra esta orden
ministerial. Es decir, interpretar lo interpretado, para
dar sentido a la estupefacción sobre estas resolucio-
nes judiciales.
LADENEGACIÓNANTICIPADA
Uno pudiera pensar: Ahora que la Orden es declara-
da nula por un tribunal de justicia, la parte material
indisoluble de ella, dentro de lo razonablemente car-
tesiano, también lo debiera ser. Y es entonces, cuando
la perplejidad acampa entre nosotros, porque dos tri-
bunales distintos niegan el hilemorfismo de la norma,
y nos conducen, por senderos espectrales de abstrac-
ción jurídica, hacia lo inverosímil de las sentencias
que contradicen la lógica.
A tenor de lo dicho, se establece la sospecha de
que existe una voluntad (más o menos automatizada
y general) de negación previa de lo que se solicita, y
de que sobre esa voluntad se levanta un edificio argu-
mentativo-jurídico para dar cobertura a la sentencia
ya preformada o anticipada en cuanto a esa denega-
ción. Dicho de otro modo, parece que no se recorre
el camino argumentativo que les lleva a la sentencia.
Al revés, se decide que “no”, y después se buscan las
razones que mejor encajan en la resolución tomada.
Dice R.J. Vernengo: “En la terminología tradicional de
los juristas se entiende por interpretación lógica, en
todo caso, la labor de construir un conjunto finito de
normas consistentes entre sí, que permita derivar ri-
gurosamente la conclusión buscada por el juez.”
En la resolución anticipada se desconsidera el
camino que se debiera tomar para llegar a la sen-
tencia, lo que lo convierte en un recorrido fantas-
mal, en una suerte de hiperrealidad tipo Baudri-
llard: “la simulación de algo que en realidad nunca
existió”.
EL ARTEDE CREARVEROSIMILITUDES
Una vez la decisión –en este caso denegatoria- está to-
mada, se pasa a construir un argumento técnico-jurí-
dico que dé solvencia suficiente para romper el aisla-
miento de la posible inverosimilitud de la resolución
que se va a explicitar, y a la vez mantenerse en la tesi-
tura de ser estribo de la a Administración
Esta labor argumental se complica cuando la
decisión va en contra del sentido común, o mejor
dicho, de lo que dice el propio cuerpo normativo.
Cuando hay que demostrar que lo blanco es ne-
gro, se convierte en una esforzada misión distraer
a los legos, trasmudar su recto sentido. Es entonces
cuando aparecen los hierofantes, los exégetas de
las santas escrituras, dispuestos a dar lo mejor de
sí como defensores de aquella razón de Estado al
abrigo de los paramentos sacerdotales y de un len-
guaje hermético. Nos dicen, con Polonio, “que para
peces de verdad, buenos son anzuelos de mentiras”.
Y es ahora, cuando se va contra la razón común –al
menos, contra lo razonable- cuando se procede a
confeccionar verdades contrahechas y a retorcer la
ley con argumentos torticeros o tecnicismos, cuan-
do la interpretación obscurecida se convierte, real-
mente, en el problema de los que acuden en busca
de una respuesta cabal y aquilatada. Finalmente, el
juez ejerce, no de juez, sino de abogado del Estado,
al contrario de lo que debiera ser: “En este senti-
do, los jueces de los estados modernos funcionan
como órganos cuyas decisiones son previsibles en
medida suficiente. Son por ende, autores de deci-
siones racionales” (R.J. Vernengo). Quedaría, así,
comprometido, el principio de seguridad jurídica
en lo que a la previsibilidad de resoluciones evi-
dentes se refiere, porque estas sentencias no tienen
fuerza de convicción.
Existe, con no poca frecuencia, un desfase o salto
entre la verdad jurídica y la comprensión popular de
esa verdad; o una discrepancia entre el lenguaje ordi-
nario inteligible y el lenguaje jurídico esotérico puesto
en discurso. Cuando las formas jurídicas de “verdad”
se distancian de las certezas de los administrados, en-
tonces se produce una pérdida de certeza en la aplica-
ción del Derecho; y provoca, moralmente, desaliento.
Los actos de la Institución de Justicia necesitan fuerza
de convicción y validación intersubjetiva dentro de la
comunidad.
FALACIADE PETICIÓNDE PRINCIPIO
Después de tantas sutilezas legalmente alambicadas
se intenta poner un poco de “pasión racional”, a pe-
sar del error de hacerlo bajo la forma de una falacia
argumental, petitio principii (no se puede usar una
argumentación sustentada en una premisa que a su
vez necesita ser demostrada o cuando la conclusion
está incluida en ella). Digo esto, porque un párrafo
de una de las sentencias afirma:
“Amayor abundamiento, en este caso concurre la
particularidad de que tales cánones son en el fondo
una contraprestación por el uso de una vivienda, de
modo que acceder a su devolución supondría, ade-
más, un enriquecimiento injusto para el recurrente,
que no puede venir amparado por el ordenamiento
jurídico.”
¿Cómo es posible que la devolución del incre-
mento de un canon emanado de una norma con-
traria al ordenamiento jurídico represente un enri-
quecimiento injusto para el recurrente? Si así fuere,
habría, al menos, que esforzarse en demostrarlo.
Esta aseveración parece que tiene más que ver con
un posicionamiento moral que con la legalidad.
¿Qué le hace suponer a la juez que la subida del
canon contemplada por la norma anulada es justa?
Tal vez, pudiera no serlo. Pero esto no hace al caso;
esto no es lo que se plantea, así que ¿por qué mezclar
las cosas en confusión?, ¿por qué deslizar conside-
raciones morales que no vienen a cuento? Una mala
carpintería.
RELACIONES DE PODER
Primero, una consideración siempre de actualidad,
en lo que toca a la separación de los poderes del Es-
tado, resumida en las palabras de Gustavo Bueno:
“La separación de poderes es más bien artificiosa,
porque de hecho el ejecutivo está completamente
vinculado a los jueces y, todavía más, aunque ofi-
cialmente no, el ejecutivo apoya las sentencias de
los jueces cuando estos jueces han dado sentencias
que favorecen al ejecutivo. Es decir, que se estable-
ce una especie de circuito, una realimentación entre
las sentencias del poder judicial y las resoluciones
del poder ejecutivo (...) No hay independencia de los
poderes centrales del Estado”. Estas palabras indican
un rasgo latente en la confusión del ejercicio de los
poderes del Estado, zona de borrosos dominios, que
esconde el hecho cierto e innegable de las relaciones
de poder como relaciones de fuerza, o viceversa.
“Si se quiere hacer un derecho de la administra-
ción, un derecho legitimador del ejercicio del poder,
entonces se está renunciando a hacer derecho” (A.
Gordillo)
Parece que hay una posición previa y de carác-
ter preventivo al propio acto de denegar, que es la
de considerar que el hecho denegatorio de las sen-
tencias contencioso-administrativas es de suyo lo
más conveniente para el interés general; y que las
interpretaciones que se hagan, a posteriori, sobre las
cuestiones, deben dar acomodo a esa bien interpre-
tada denegación primordial y sustantiva.
Para revestir con apariencia de verdad se recurre
a tácticas diversivas, se escabulle el fondo de la cues-
tión. Cabría preguntar por qué existe esa voluntad.
Tal vez, por una mal entendida concepción funcio-
nal de lo contencioso-administrativo como someti-
miento a la razón de Estado, con criterios finalistas
de un interés superior dentro de una ética instru-
mental. Una ética de la responsabilidad a la que tan-
to acuden los políticos cuando deciden prescindir
de los principios de convicción o de los imperativos
morales para llevar a cabo actuaciones directamente
inmorales. Como dice Garzón Valdés, “el más ligero
análisis de la realidad jurídica y política nos revela
que no es contradictorio hablar de sistemas jurídi-
La verdad
sospechosa
Resolver con pretensión
de verosimilitud
El mirador
Oscar Alonso Estrada
Coordinador Territorial Noreste de la Ejecutiva de ACAIP
Parece como si las sentencias
denegatorias contenciosas
fuesen lo más conveniente
para el interés general
