ENFOQUE
JURÍDICO
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Número 1 febrero 2016
JOSÉ NUÑEZ
Resulta cuando menos kafkiano que a
uno le digan que tiene derecho a estar
asistido de letrado y que a continuación
se impida al abogado cualquier tipo de
intervención. Es decir, que no pueda, por
ejemplo, preguntar por los hechos. ¿En
qué consiste ese derecho de asistencia? El
que lo sepa que me lo diga, por favor.
Se puede hablar de una auténtica falta
de garantías en cuanto a la forma en la que
se llevan los expedientes de información
reservada y el inicio de las declaraciones
cuando ya se ha aperturado de manera
formal el expediente disciplinario contra
un funcionario público.
El artículo 28 del Real Decreto 33/1986,
de 10 de enero, por el que se aprueba el
reglamento de Régimen disciplinario de
los funcionarios del Estado, precisa que
el órgano competente para incoar el pro-
cedimiento podrá acordar previamente la
realización de una información reservada.
El sentido de la fase previa de información
reservada tiene como fin una primera
comprobación de los hechos a los efectos
de incoar o no finalmente el expediente.
«Pero en la actual configuración de la fase
inicial del procedimiento disciplinario,
hay una inclinación en favor de la trami-
tación de la instrucción que, en tanto en
cuanto llega a ser obsesiva, no parece muy
acorde con la presunción de inocencia».
Y es que, parece obvio que si realmen-
te la ley habilitase a la administración
para incoar una información reservada
con ausencia total de tutela defensiva,
amparándose en el hecho de sus facul-
tades de investigación, la inconstitucio-
nalidad del precepto que permitiese tal
oprobio sería patente. Pero lo que no está
expresamente legislado por falta de con-
creción no justifica la conculcación de
derechos fundamentales. Y es esto lo que
precisamente se hace a través de la praxis
diaria con las informaciones reservadas,
lo que no debería de ser confirmado des-
pués en caso de alegación de indefensión
ante los tribunales del orden contencioso
administrativo, ya que se aprovecha la au-
sencia de una regulación precisa para jus-
tificar efectivas arbitrariedades por parte
de la administración.
El ejercicio de la potestad sanciona-
dora del Estado en vía administrativa va
acompañado de tales irregularidades que
constituye un auténtico sarcasmo. Como
afirma algún autor, «
ya la imparcialidad
del instructor es cuestionable. Primero,
porque éste es nombrado por el propio
órgano que incoa el procedimiento y que
resolverá el expediente y además porque
no siempre será fácil mantener una predis-
posición en favor de la neutralidad, sobre
todo en aquellos casos en los cuales el alto
funcionario que ha incoado el expediente
muestre su intención o ánimo de sancionar
al modesto funcionario»
, como habitual-
mente resulta.
En la instrucción el funcionario tiene,
entre otros, el derecho a la utilización de
los medios de prueba pertinentes, el de
defensa y asistencia letrada y el derecho
a no declarar contra sí mismo y a no con-
fesarse culpable. También le corresponde
un derecho de audiencia y un derecho a
ser informado de la acusación.
Pero esto no significa, a juicio de los
tribunales, que la Administración que-
de sometida a un somero cumplimiento
de todas y cada una de las formalidades
procedimentales ya que
«no toda irre-
gularidad procedimental, como no toda
irregularidad procesal, constituye una vio-
lación de tales derechos constitucionales,
sino sólo aquélla que efectivamente haya
impedido al recurrente ejercer sus derechos
a la defensa con todas las garantías, pro-
duciéndole por tanto una real indefensión
imputable a los actos y resoluciones de los
poderes públicos frente a los que se dirige el
recurso»
(STC 320/1986).
Este tribunal viene reconociendo re-
iteradamente que «las mismas reglas
o principios que rigen para el derecho
penal son, en principio, y con las opor-
tunas modulaciones, aplicables al pro-
cedimiento administrativo sancionador,
dado que también éste es manifestación
del ordenamiento punitivo del Estado»
(STC 3/1999), pero no duda en matizar
este principio general:
«el Tribunal se ha
referido también a la cautela con la que
conviene operar cuando se trata de trasla-
dar al ámbito administrativo sancionador
dichas garantías del artículo 24.2 CE en
materia de procedimiento y con relación
directa al proceso penal, dadas las dife-
rencias existentes entre uno y otro procedi-
miento (de tal manera que la aplicación de
las mismas a tal actividad sancionadora
de la Administración únicamente tendría
lugar en la medida necesaria para preser-
var los valores que se encuentran en la base
del precepto constitucional y que resulten
compatibles con la naturaleza del procedi-
miento administrativo sancionador), son
aplicables los distintos derechos a los que
nos hemos referido».
Incluso se viene a reconocer sin rubor
alguno que
«no puede pretenderse que el
instructor en un procedimiento sanciona-
dor administrativo, y menos aún el órga-
no llamado a resolver el expediente, goce
de las mismas garantías que los órganos
judiciales; porque en este tipo de procedi-
mientos el Instructor es también acusador
en cuanto que formula la propuesta de re-
solución sancionadora y, por otra parte,
el órgano llamado a decidir es el mismo
que incoa el expediente y, por ello no deja
de ser juez y parte al mismo tiempo»
(ATC
320/1986; STC 1990/22). Es decir, la trasla-
ción de las garantías del Derecho penal al
Derecho disciplinario no está funcionan-
do por la simple aplicación de unos cri-
terios normativos basados en principios
inquisitorios.
En fin, el mundo de los procedimien-
tos disciplinarios es realmente paradig-
mático. Y resultaría conveniente pro-
fundizar en el Derecho sancionador. El
objetivo sería que no quedasen impunes
hechos ilícitos, pero poco dice en su favor
este Derecho sancionador si finalmente
las sanciones recaen sobre las personas
que menos las merecen.
Les pongo un ejemplo. ¿Quién debería
ser disciplinariamente sancionado en el
supuesto del fallecimiento de un interno
en el departamento de un centro peniten-
ciario que no cuenta con las más elemen-
tales medidas de seguridad como pueden
ser cámaras y que asimismo se halla pa-
tentemente infradotado de funcionarios
para velar por la seguridad de los inter-
nos? Sorprendentemente en estos casos
no se sancionan a los altos mandos del
centro, sino que se hace recaer la respon-
sabilidad en los funcionarios de guardia
que han de efectuar labores de organiza-
ción imposibles de llevar a cabo en dichos
departamentos.
Cuando se forman muchas informa-
ciones reservadas, el mismo día de acaeci-
miento de unos hechos, graves en algunos
de los casos en los que he intervenido, en
un estado de tensión alto debido al suceso
y al cúmulo de horas de trabajo seguidas,
ésta se hace pasando a tomar declaración
sin asistencia legal de ninguna clase, a
pesar de la solicitud que se hace en oca-
siones por los funcionarios declarantes de
querer hacerlo en presencia de su letrado.
Pero es que ya aparentemente asisti-
do de letrado, cuando ya se ha incoado el
expediente disciplinario y el deponente se
niega a ratificarse en la declaración efec-
tuada en la referida información reserva-
da, ya que lamisma no plasma, a su juicio,
la realidad de lo acontecido, a los letrados
se nos cercena de plano la posibilidad
de intervenir en la misma efectuando las
preguntas que estimamos convenientes
en el ejercicio del derecho a la defensa. Y
seguimos haciendo constar expresamen-
te en el acta de dicha diligencia la referi-
da negativa que, a nuestro juicio, supone
una vulneración del derecho de defensa
consagrado constitucionalmente. ¿Qué
decir de las declaraciones testificales en
las cuales ni tan siquiera podemos estar
presentes?
La desregulación de la asistencia le-
trada en los expedientes de información
reservada no puede conllevar a la mani-
pulación de este derecho fundamental
por parte de la administración a su anto-
jo, hasta el punto de prohibir el ejercicio
de este derecho en esa fase, ya que como
paso previo a la instrucción en el marco
del ejercicio de la potestad disciplinaria
del Estado debe estar presente y, enten-
demos, no resulta de recibo la prohibición
de entrada de un letrado al acto de una
declaración que después puede ser toma-
da de base para una imputación formal en
vía disciplinaria administrativa.
Esta práctica, por lo demás común en
esta clase de expedientes y que no viene
legitimada en ningún tipo de disposición
legal, por lo que resulta absolutamente
ilegal, habría de ser desterrada en la pra-
xis, por conculcar el derecho fundamental
de defensa que tiene cualquier imputado.
Debería llevar directamente a la nulidad
de los expedientes disciplinarios.
Es decir, el derecho a la asistencia le-
trada no puede quedar vacío de conteni-
do si el letrado está ausente en el primer
acto por imperativo del instructor y pre-
sente en el segundo pero sin posibilidad
de intervenir, lo que hace inútil por com-
pleto este derecho.
Vulneración del derecho de
defensa en los expedientes
disciplinarios
Los procedimientos disciplinarios pretenden que no queden impunes hechos ilícitos, pero
presenta lagunas que hacen que las sanciones recaigan en personas que menos las merecen
José Nuñez es abogado de Acaip en el
Puerto de Santa María (Cádiz).
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Resulta kafkiano que
teniendo derecho
a estar asistido de
letrado se impida al
abogado cualquier tipo
de intervención
La actuación de
la Inspección
Penitenciaria no puede
vaciar de contenido el
derecho a la defensa
del funcionario
