ENFOQUE
JURÍDICO
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El sábado 6 de junio de 2009 se publicó
en el boe la Orden INT/1472/2009, de
28 de mayo, por la que se regulaba la ce-
sión de uso de viviendas para el personal
funcionario y laboral de Instituciones
Penitenciarias. Esta Orden se impugnó
por ACAIP mediante recurso contencio-
so-administrativo ante la Sala de lo Con-
tencioso de la Audiencia Nacional que
dictó Sentencia el 23 de mayo de 2012.
La Audiencia Nacional anuló la mencio-
nada Orden, por ser contraria a derecho
y declaró en el Fundamento de Derecho
Sexto:
“se declara, pues, la nulidad de
la Orden impugnada, en razón de que
el Reglamento, a partir de la entrada en
vigor de la Ley, no puede dar cobertu-
ra a la Orden recurrida, siendo así que
la regulación del uso de viviendas por
empleados públicos, no puede hacerse
por el Ministro, sino por el Gobierno”.
El
fallo de dicha Sentencia establece:
“Fa-
llamos que estimamos el recurso conten-
cioso administrativo interpuesto por la
AGRUPACIÓN DE LOS CUERPOS DE
LA ADMINISTRACIÓN DE INSTITU-
CIONES PENITENCIARIAS, contra la
Orden INT/1472/2009, de 28 de mayo,
por la que se regula la cesión de uso de
viviendas para el personal funcionario y
laboral de Instituciones Penitenciarias,
Orden que se anula, por ser contraria al
ordenamiento jurídico; sin costas.
Así, por esta nuestra sentencia, contra
la que cabe recurso de casación…”
Contra dicha Sentencia el Abogado
del Estado interpuso recurso de casa-
ción que tuvo entrada en el Tribunal Su-
premo el 12 de julio de 2012 y el 20 de
noviembre de 2013 el Tribunal Supremo
dictó sentencia desestimando el recurso
de casación interpuesto por la Adminis-
tración del Estado, con condena en cos-
tas a la Administración. Esta sentencia
por tanto es firme y no cabe ningún re-
curso contra ella.
El servicio jurídico de ACAIP solicitó
la ejecución de esta sentencia el 21 de
mayo de 2014 y la aplicación de la nor-
mativa vigente tras la declaración de
nulidad de la Orden del año 2009. Esta
solicitud de ejecución suponía para la
Administración condenada que apli-
case, desde el momento en que le fue
notificada la sentencia, la Orden de 13
de marzo de 1998 por la que se regu-
la la cesión de uso de viviendas para el
personal funcionario y laboral de Insti-
tuciones Penitenciarias. En la ejecución
se solicitó la devolución de cantidades
cobradas en virtud del nuevo canon es-
tablecido en el año 2009, muy superiores
a las establecidas en 1998. La devolución
de la diferencia entre dichas cantidades
fue denegada por la Audiencia Nacio-
nal, teniendo por ejecutada la sentencia
de 23 de mayo de 2012. La Audiencia
Nacional considera en su Auto de fecha
de 19 de noviembre de 2014 que
“la eje-
cución solo puede ser contemplada des-
de la perspectiva de si la Administración
ha dado cumplimiento o no al mandato
de la sentencia de 23 de mayo de 2012,
procediendo a la anulación de la Orden
INT/1472/2009, de 28 de mayo”.
La postura actual que ha mantenido
la Audiencia Nacional respecto a la de-
volución de las cantidades cobradas en
virtud de una Orden declarada nula es la
siguiente:
La declaración de nulidad no afecta
a las cantidades cobradas conforme a la
disposición general declarada nula, ac-
tos que se han convertido en firmes an-
tes de que la anulación alcanzara efectos
generales. Este es el mismo parecer de
otra sentencia dictada ante la reclama-
ción individual de varios funcionarios,
por el Juzgado Central Contencioso Ad-
ministrativo.
ACAIP ha recurrido el Auto dictado
por la Audiencia ante el Tribunal Cons-
titucional mediante la interposición de
recurso de amparo el día 12 de enero de
2015. Se recurre la denegación de la eje-
cución y la denegación de todos los efec-
tos que debería conllevar la declaración
de nulidad de un acto administrativo
porque la no ejecución de la sentencia
supone una vulneración de la tutela ju-
dicial efectiva, artículo 24CE y del prin-
cipio de legalidad sancionadora, con-
tenido en el artículo 25.1CE. Se plantea
este recurso para que el Tribunal Cons-
titucional resuelva si puede ser materia
de ejecución una cuestión no resuelta,
(devolución de cantidades) en el seno
de un proceso principal, (que declara la
nulidad de la Orden en virtud de la cual
se ordena cobrar) cuando la misma de-
riva directamente de la sentencia dicta-
da. En este caso deriva de una nulidad
declarada, (la devolución de las canti-
dades cobradas en virtud de una Orden
declarada nula). Entiende ACAIP que su
negación supone una indefensión para
los administrados frente a la Adminis-
tración.
El Tribunal Constitucional en reso-
lución de 28 de octubre de 2015 consi-
deró que no existía violación de un de-
recho fundamental tutelable en amparo,
por tanto, ante esta situación, se han
interpuesto dos demandas ante la ju-
risdicción ordinaria para tutelar los de-
rechos de todos los afectados de forma
individual, actualmente en tramitación,
presentadas el 12 de noviembre y el 4
de diciembre de 2015 para reclamar las
cantidades cobradas tras las sucesivas
declaraciones de nulidad de cuyo desa-
rrollo informaremos próximamente.
Sin tener en cuenta que la regulación
de las viviendas debe hacerse por el Go-
bierno, tal como estableció claramente
el Tribunal Supremo en sentencia firme
al declarar nula la Orden dictada en el
año 2009, el Ministro de Interior -el 27 de
mayode2014-dictóotraOrdenpor laque
se autoriza de forma especial el uso tem-
poral de viviendas. Esta Orden fue nue-
vamente impugnada judicialmente por
Acaip y supuso la declaración de nulidad
por Sentenciade laAudienciaNacional el
25 de noviembre de 2015, con imposición
de costas a la Administración.
Esta manifiesta voluntad de des-
obedecer a los tribunales y perjudicar
a los trabajadores públicos a sabien-
das de su injusticia es lo que motiva
el estudio y preparación por parte de
nuestro servicio jurídico de una que-
rella por parte de Acaip contra el Mi-
nistro del Interior.
El artículo 48 del EBEP regula los permi-
sos de los funcionarios públicos, en este
artículo analizamos el apartado a) que
establece que los funcionarios tendrán
los siguientes permisos:
a) Por fallecimiento, accidente o enfer-
medad grave de un familiar dentro del
primer grado de consanguinidad o afini-
dad, tres días hábiles cuando el suceso se
produzca en la misma localidad, y cinco
días hábiles cuando sea en distinta loca-
lidad.
Cuando se trate del fallecimiento,
accidente o enfermedad grave de un fa-
miliar dentro del segundo grado de con-
sanguinidad o afinidad, el permiso será
de dos días hábiles cuando se produzca
en la misma localidad y de cuatro días
hábiles cuando sea en distinta localidad.
La sentencia que analizamos estima
la petición de la recurrente, funciona-
ria de Instituciones Penitenciarias, a la
que se le denegó un permiso por enfer-
medad grave de familiar. El Director le
concedió un único día de permiso y el
juez le concede el permiso solicitado
porque el permiso consiste de disfrutar
de los días que corresponden a tal per-
miso: tres o cinco días cuando se trate de
familiares de primer grado; dos o cuatro
días cuando se trate de familiares den-
tro del segundo grado, sin que pueda la
Administración fraccionar un permiso
que el legislador no fraccionó. Por tan-
to, no puede la Administración conce-
der un día de permiso por enfermedad
de familiar. Mucho menos condicionar
el disfrute de un permiso teniendo en
cuenta otros permisos ya disfrutados
puesto que como el juzgador establece
claramente los ingresos sucesivos aun-
que sean parte de un mismo proceso
patológico, deben dar lugar a permisos
sucesivos.
La sentencia delimita qué debe en-
tenderse por enfermedad grave y, en el
presente caso, no ofrece duda alguna
que un cáncer es una enfermedad gra-
ve puesto que el Real Decreto 1148/2011
así lo establece específicamente junto a
una lista de enfermedades.
Pero lo más interesante de esta sen-
tencia es que resume la línea que ha se-
guido el legislador y la jurisprudencia en
los últimos años y que refleja la sociedad
actual en la que vivimos. Vivimos en una
sociedad que trata de dejar a un lado
criterios machistas, en los que la mujer
no trabajaba, que era la mujer la que se
encargaba de cuidar a los mayores, a los
enfermos y a los niños. Una sociedad en
la que lasmujeres se encargaban del cui-
dado del hogar y de la familia, sin conci-
liación por parte de los hombres que se
limitaban, en lamayor parte de los casos
al “trabajo fuera de casa”. Es muy difícil
cambiar esa forma de pensar tan arrai-
gada en los responsables de personal
de la Secretaría General de Institucio-
nes Penitenciarias que parecen vivir de
espaldas a las nuevas generaciones, a la
conciliación familiar, a la igualdad y que
parece que un funcionario que solicita
un permiso por un parto, un embarazo,
una excedencia por cuidado de hijos
o una enfermedad es un funcionari@
problemátic@. Parece claro que lo de-
terminante de una enfermedad es que
incapacite a la persona y que necesite
cuidados y reposo domiciliario y esta es
la línea que recuerda el juez, citando la
sentencia de la Audiencia Nacional de
22 de enero de 2007 y que analizaremos
en el próximo artículo.
Las previsiones ideológicas y finalis-
tas a las que se refiere la sentencia ha-
cen referencia al ejemplo que debe ser
la Administración Pública en materia
de igualdad y conciliación familiar y de
un servicio público de calidad como el
que defiende Acaip. Claro que no parece
que el Secretario General de Institucio-
nes Penitenciarias tenga como objetivo
prioritario defender el sector público de
prisiones cuando se gastan millones sin
justificación real alguna en privatizar
servicios de seguridad hasta hace poco
públicos.
Desde Acaip seguiremos defendien-
do los derechos de los funcionari@s
para conciliar su vida laboral y familiar,
el derecho de todas las mujeres y hom-
bres a no ser discriminados por razón de
sexo, enfermedad ni situación familiar.
Permiso por enfermedad
grave de familiar
Situación actual de los pabellones-viviendas
El servicio jurídico de ACAIP solicitó la ejecución de esta sentencia y la aplicación de la normativa vigente
Número 1
febero 2016
La Audiencia Nacional
ha vuelto a anular
la Orden Ministerial
de 2014 que volvía a
regular los pabellones
